Inledning

Allmänna reklamationsnämnden har genom remiss den 10 juni 2008 anmodats att yttra sig över promemorian Bör konsumenttjänstlagen utvidgas? En diskussionpromemoria (Ds 2008:55).

Nämnden har disponerat sitt yttrande på det sättet att den först redovisar några allmänna synpunkter på vad som anförs i promemorian. Därefter behandlar nämnden under separata rubriker frågor om bevisbördan för avtalets innehåll vid konsumenttjänster, näringsidkarens skadeståndsskyldighet samt om telekommunikationstjänster och finansiella tjänster. Sedan övergår nämnden till att besvara de frågor som ställts särskilt i promemorian (s. 175 f.).

Allmänna synpunkter

Nämnden välkomnar en översyn av konsumenttjänstlagen i syfte att klarlägga behovet av en utvidgning av lagens tillämpningsområde. Nämnden har i sin tvistlösande verksamhet vid ett flertal tillfällen och i fråga om olika avtalstyper som för närvarande faller utanför konsumenttjänstlagens direkta tillämpningsområde tillämpat enstaka bestämmelser i lagen analogt. Härigenom har konsumenterna också vid dessa avtal tillförsäkrats ett i vart fall grundläggande skydd. Nämnden håller med utredaren om att analogier har den nackdelen att det föreligger en viss osäkerhet om rättsläget och därmed en bristande förutsägbarhet i rättstillämpningen. En så heltäckande lagstiftning som möjligt är därför många gånger att föredra.

Utredaren har på ett förtjänstfullt sätt undersökt i vilken utsträckning konsumenttjänstlagens olika bestämmelser skulle kunna tillämpas också i fråga om avtalstyper som i dagsläget inte omfattas av lagen och har lyft fram de betydande svårigheter som är förenade med att utvidga lagen till nya områden.

Bevisbördan för vilket pris som konsumenten ska betala, m.m.

Högsta domstolen har i pleniavgörandet NJA 2005 s. 205 slagit fast att en konsument som anser sig ha träffat avtal om ett lägre pris än vad som följer av konsumenttjänst¬lagens utfyllande bestämmelser får bära bördan att säkra bevisning om avtalet och dess innebörd. I och med tillkomsten av 51 § konsumenttjänstlagen gäller den rättstillämpning som Högsta domstolen anvisat konsumenttjänster som inte avser småhusentreprenader.

Nämnden ansluter sig till utredarens uppfattning att det inte finns skäl att ändra bevisbörderegeln i 51 §, vare sig för vilket pris som avtalats eller i fråga om avtalets innebörd i övrigt. Småhusentreprenader avser vanligtvis betydande ekonomiska värden och är även i övrigt av stor betydelse för konsumenter i allmänhet. Nämnden har inte vare sig genom sin tvistlösande verksamhet eller på någon annan grund kunnat finna belägg för att bevisbörderegeln inte skulle vara ägnad att uppnå det syfte som lagstiftaren haft med bestämmelsen, nämligen att vid småhusentreprenader främja bruket av skriftliga avtal. Däremot gör sig enligt nämndens mening inte intresset av skriftliga avtal lika starkt gällande i fråga om den stora mängd avtal i övrigt som omfattas av konsumenttjänstlagen. Bevisbörderegeln i 51 § konsumenttjänstlagen bör därför behållas som ett undantag från huvudregeln och således inte ges en vidare lagfäst tillämpning än som följer av dess ordalydelse.

Näringsidkarens skadeståndsskyldighet

Utredaren diskuterar på flera ställen i promemorian frågan om näringsidkarens skadeståndsskyldighet vid fel eller dröjsmål i den avtalade tjänsten och då skada uppkommit utan att fel eller dröjsmål förekommit. Det är framför allt frågan om ansvarsgrund som diskuteras. I anslutning till det föreslagna tredje kapitlet i den utvidgade konsumenttjänstlagen tar utredaren också upp frågan om näringsidkarens skadeståndsskyldighet för personskada.

Utredarens uppfattning är att kontrollansvaret bör kunna behållas när det gäller skador på grund av fel eller dröjsmål vid utförandet av de tjänster som omfattas av 2 kap. i den utvidgade konsumenttjänstlagen. Nämnden ställer sig bakom att den nu gällande ordningen behålls i dessa fall.

Utredaren avvisar emellertid kontrollansvaret som grund för näringsidkarens skadeståndsansvar när det gäller förvaringsavtal. Nämnden kan i likhet med utredaren konstatera att effekterna av denna ansvarsgrund vid förvaringsavtal inte diskuterades när kontrollansvaret infördes i konsumenttjänstlagen. Nämnden kan instämma i att det råder en oklarhet om hur näringsidkarens skadeståndsskyldighet enligt 31 § konsumenttjänstlagen vid förvaringsavtal förhåller sig till skadeståndsskyldigheten enligt 32 §.

När det gäller huvudfrågan vid denna avtalstyp, dvs. om kontrollansvar alls bör användas som ansvarsgrund, anser nämnden att de skäl utredaren åberopat inte har sådan tyngd att det finns anledning att återgå till ett presumtionsansvar som grund för skadeståndsskyldigheten, särskilt inte som kontrollansvaret vunnit insteg som ansvarsgrund för åtskilliga konsumenträttsliga avtalstyper. Däremot kan frågan om förhållandet mellan 31 och 32 §§ konsumenttjänstlagen förtjäna ytterligare överväganden.

Beträffande kontrollansvaret som ansvarsgrund för de avtalstyper som omfattas av det föreslagna fjärde kapitlet anser inte nämnden att de skäl som anförts mot ett kontrollansvar (se s. 155 i promemorian) är övertygande. Nämnden anser att den omständigheten att tjänsten i dessa fall inte avser arbete som ska utföras på fast eller lös egendom inte motiverar en annan ansvarsgrund för näringsidkarens skadestånds¬skyldighet än den som föreslås gälla enligt 2 kap. i den föreslagna lagen. Det finns för övrigt redan i dag för avtalstyper av mer immateriell art regler om kontrollansvar, se t.ex. 14 och 16 §§ lagen (1992:1672) om paketresor.

Förslaget till 3 kap. konsumenttjänstlagen innehåller en bestämmelse om skadestånd vid fel eller dröjsmål vid utförandet av en tjänst som går ut på vård eller behandling av person. Näringsidkarens skadeståndsansvar föreslås omfatta skador på person, vilket är en avvikelse från vad som gäller i dag enligt konsumenttjänstlagen. En sådan  förändring framstår dock som rimlig, om lagen ska omfatta vård och behandling av person. Frågan om vilken ansvarsgrund som bör gälla i dessa fall, och då framför allt för sådan vård eller behandling av person som inte omfattas av hälso- och sjukvårdslagen eller av tandvårdslagen, bör övervägas ytterligare.

Särskilt om telekommunikationstjänster och finansiella tjänster

Telekommunikationstjänster
Dessa tjänster omfattar i stor utsträckning abonnemangstjänster inom bredbands- och telefoniområdet. Det rör sig om en relativt ung marknad, svår teknik och avtal med långa bindningstider. De tvister på dessa områden som nämnden kommer i kontakt med handlar ofta om avtalsrättsliga problem. Frågan kan gälla om det alls har träffats något avtal eller innebörden av ett ingånget avtal. Marknadsföringen, i synnerhet säljmetoderna, skapar ofta problem liksom frågan om vilken information konsumenten har fått om villkoren för tjänsten. Till detta kommer rena teknikproblem.

Nämnden anser att de ytterligare konsumentskyddande bestämmelser som kan behövas på området snarare bör införas i speciallagstiftning på området, t.ex. lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation än att konsumenttjänstlagen utvidgas till att omfatta dessa tjänster (jfr promemorian s. 163 f.).

Finansiella tjänster
Dessa tjänster omfattas av en rad olika lagar, t.ex. konsumentkreditlagen (1992:830), lagen (2003:862) om finansiell rådgivning, lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) och lagen (2007:528) om värdepappersrörelse, där det redan i dag förekommer bestämmelser till skydd för konsumenter. Nämnden utesluter inte att det kan finnas behov av ett förstärkt civilrättsligt konsumentskydd på dessa områden. Om det fortsatta utredningsarbetet visar att detta är fallet, bör ett sådant behov tillgodoses genom ändringar i respektive lag i stället för genom en utvidgning av konsumenttjänstlagen.

Nämndens svar på frågorna i kapitel 7

Fråga 1: vård och behandling av person
Nämnden får in många tvister som rör vård eller behandling av person. Dessa ärenden gäller t.ex. hårvårdstjänster, tatueringar och andra kroppssmyckningar, fotvård och hårborttagning. Enligt nämndens uppfattning lämpar sig konsumenttjänstlagens bestämmelser väl för dessa typer av tjänster, låt vara dock att påföljdssystemet kan behöva anpassas till de olika tjänsterna. Avhjälpande ter sig t.ex. inte alltid som en möjlig påföljd.
När det gäller hälso- och sjukvård och i viss utsträckning tandvård måste emellertid andra överväganden göras. Dessa tjänster omfattas av ett offentligrättsligt regelverk som anger hur vården ska vara beskaffad och utföras. För personal inom hälso- och sjukvården gäller också ett särskilt system med disciplinpåföljder vid åsidosättande av de skyldigheter som gäller för tjänsten. För patienter som drabbas av personskada vid vård, behandling m.m. finns möjlighet till ersättning enligt patientskadelagen (1996:799).

Utredarens ståndpunkt är att det finns ett utrymme för att vid sidan av hälso- och sjukvårdslagstiftningen tillämpa civilrättsliga regler efter mönster av den nu gällande konsumenttjänstlagen. Nämnden kan hålla med om att det finns delar i konsument¬tjänstlagen som bör kunna tillämpas också vid tjänster som avser nu aktuell typ av vård och behandling. Samtidigt erbjuder det vissa svårigheter att exempelvis ange hur ett krav på fackmässighet förhåller sig till hälso- och sjukvårdens krav på vård i enlighet med vetenskap och beprövad erfarenhet. Vad ytterligare innebär ett krav på fackmässighet? En dröjsmålsreglering måste med nödvändighet ta hänsyn till sådant som vårdgarantier och vårdköer hos den enskilde vårdgivaren. Konsumenttjänstlagens påföljdssystem behöver också anpassas till denna typ av tjänster. Ett avhjälpande framstår inte heller alltid som den mest ändamålsenliga påföljden vid ett fel (se promemorian s. 141).

Man kan mycket väl tänka sig att det inom ramen för vård och behandling kan finnas inslag som är lättare att passa in i konsumenttjänstlagens system, t.ex. fel i material som används vid behandling eller föremål som framställts som en del av behandlingen. Här framstår inte heller ett ansvar för dröjsmål som särskilt komplicerat.

Nämnden kan inte på det underlag som nu har lagts fram avgöra hur stort behovet av en civilrättslig reglering genom konsumenttjänstlagen eller med denna lag som förebild är i fråga om hälso- och sjukvård. Enligt nämnden bör kompletteringar av det civilrättsliga skyddet för patienter i första hand införas i den lagstiftning som i övrigt reglerar hälso- och sjukvården samt tandvården. Ett sammanhang då denna fråga skulle kunna övervägas närmare är den pågående utredningen om patientsäkerhet (dir. S 2007:06).

Fråga 2 a: Vilka ”andra tjänster” som bör omfattas av konsumenttjänstlagen
När det gäller persontransporter instämmer nämnden med att man på grund av befintlig speciallagstiftning och pågående lagstiftningsarbete bör avstå från att utvidga konsumenttjänstlagen till dessa tjänster.

Beträffande betaltjänster delar nämnden utredarens bedömning att de tills vidare bör hållas utanför konsumenttjänstlagen.

Upplåtelse av nyttjanderätt till lös egendom skiljer sig från övriga tjänster som regleras av konsumenttjänstlagen genom att det är konsumenten som med näringsidkarens medgivande får använda egendomen och inte att näringsidkaren utför arbete på eller vidtar andra åtgärder med konsumentens egendom. De problem som kan tänkas uppkomma vid upplåtelse av lös egendom är sannolikt förknippade med fel på egendomen. Det bör därför övervägas om konsumentköplagen kan göras tillämplig på sådana upplåtelser. Vidare måste en lagreglering av nu berörd avtalstyp också behandla konsumentens vårdansvar för egendomen. Avtalstypen bör därför som utredaren funnit hållas utanför konsumenttjänstlagen.

Rådgivnings- och andra konsulttjänster samt sysslomannaskap kan avse vitt skilda områden såsom t.ex. juridik, ekonomi eller teknik. Tjänster som hör till denna kategori omfattas redan i dag delvis av lagreglering. Denna är dock inte så sammanhållen som konsumenttjänstlagen och den är inte sällan ganska begränsad till sin omfattning och dessutom svårtillgänglig. Sålunda innehåller avtalslagen, kommissionslagen, ärvdabalken, äktenskapsbalken och 18 kap. handelsbalken bestämmelser som rör tjänster av detta slag. Utan att gå in på de olika tjänster som kan vara aktuella i detta sammanhang är många av dem av stor betydelse, inte minst ekonomiskt, för den enskilde. Det är tydligt att flera av de lagregler som finns i första hand haft kommersiella förhållanden för ögonen, inte konsumentförhållanden. Enligt nämnden finns det inom sistnämnda område utrymme för och behov av en samlad reglering av området.

Nämnden kan godta utredarens bedömning att hålla dessa tjänster utanför den utvidgning som utredningen syftat till. Det finns dock enligt nämndens uppfattning anledning att närmare utreda konsumentskyddet på nu behandlade områden och det bör naturligtvis ingå i en sådan utredning att närmare överväga var en lagreglering bäst hör hemma.

Nämnden mottar en del anmälningar som rör motions- och upplevelsetjänster. Tvisterna rör oftast avtalsfrågor, men nämnden ser ett behov av konsumentskyddande regler bl.a. när det gäller tjänsternas fackmässighet. De föreslagna bestämmelserna i 4 kap. borde vara möjliga att tillämpa på sådana tjänster.

Fråga 2 b och c: Lämpligheten av en allmänt hållen reglering i 4 kap. för ”andra tjänster” och de alternativa lydelserna av 4 kap. 1 §
Nämnden befarar att det kommer att uppstå tillämpningssvårigheter vid avgränsningen av vilka tjänster som omfattas av 4 kap. i lagförslaget. Om ett sådant kapitel ska finnas med i lagen, bör det uttryckligen framgå vilka tjänster det omfattar.

Eftersom det fjärde kapitlet enligt sin ordalydelse omfattar ett så stort antal tjänster av olika slag bör regleringen, som föreslagits, vara relativt kortfattad och allmänt hållen.

När tjänsteavtalet regleras av särskild lag förordar nämnden att kapitlet görs tillämpligt bara i den utsträckning det är angivet i den särskilda lagen. Nämnden instämmer med utredaren om att detta alternativ framstår som mer lättillämpligt i praktiken.

Fråga 3 a och b: Offentliga tjänster
Redan den gällande konsumenttjänstlagen är tillämplig i fråga om tjänster som det allmänna tillhandahåller i egenskap av näringsidkare, om tjänsterna är av sådan art som lagen omfattar. Denna princip bör även gälla i fortsättningen. Konsumenten bör ha samma rättsliga skydd oavsett om näringsidkaren är någon enskild eller det allmänna.

Som utredaren har konstaterat utför det allmänna många typer av tjänster utan att vara näringsidkare i egentlig mening. Sådana tjänster har ofta en särskild prägel och omfattas inte sällan av särskild lagstiftning. Det framstår därför som mindre lämpligt att göra konsumenttjänstlagen i sin helhet tillämplig i fråga om dessa tjänster. Detta står dock inte i motsats till uppfattningen att det finns utrymme att ge konsumenten ett civilrättsligt skydd i någon utsträckning också i fråga sådana tjänster. Flera av de tänkbara tjänsterna har tydliga likheter med tjänster som en privat näringsidkare tillhandahåller. När det gäller tjänsternas utförande finns det t.ex. inte några avgörande skillnader mellan s.k. kommunal hemtjänst och sådana hushållsnära tjänster som utförs utan det allmännas medverkan. Enligt nämnden utgör förslagen i promemorian i denna del en lämplig avvägning av vilka tjänster som bör kunna omfattas av konsumenttjänstlagens regler.

Detta bör lagtekniskt lösas på så sätt att det i de författningar som reglerar de aktuella tjänsterna tas in en hänvisning till relevanta bestämmelser i konsumenttjänstlagen.

Fråga 4: Internettjänster
Nämndens erfarenhet av tvister som rör Internettjänster i den mening som avses i promemorian, dvs. leverans av musik, filmer etc., är begränsad.

Med utgångspunkt i de tvister som nämnden har handlagt framstår inte behovet av en reglering av dessa tjänster som trängande. Om det motsatta ändå skulle anses gälla anser nämnden att hänsynen till tjänsternas speciella art, där mycket av resultatet beror på konsumentens egna åtgärder, och de skäl som utredaren anfört med styrka talar för att bestämmelserna bör tas in i någon annan författning än i konsumenttjänstlagen. Eftersom avtalstypen företer större likheter med köp av en vara, bör möjligheten att ta in bestämmelserna i konsumentköplagen i så fall utredas vidare.

_____________

Detta yttrande har beslutats av Allmänna reklamationsnämndens ordförande och chef Lotty Nordling. I handläggningen har också deltagit nämndens vice ordförande Thomas Johansson, informationschefen Torsten Palm och handläggaren Karin Blomsterberg, föredragande.

Lotty Nordling

                                                      Karin Blomsterberg